El 22 de agost de 2012 la policia detingué el raper Josep Miquel Arenas (Sineu, Mallorca, 1993), de nom artístic Valtònyc, amb motiu de la denúncia interposada el dia 2 del mateix mes per Jorge Campos (Palma, Mallorca, 1975), president de la Fundación Nacional Círculo Balear, entitat nacionalista espanyola caracteritzada per la defensa de la diglòssia a les illes Balears i Pitiüses, el secessionisme lingüístic i, en general, per l’oposició a les reivindicacions nacionals de les illes. Aquest grup es convertiria posteriorment en Actúa Baleares, el qual anys després s’integraria a Vox. Campos havia denunciat Arenas per la lletra de la cançó Circo Balear, que s’havia publicat a YouTube el 17 de febrer d’aquell mateix any(1) i contenia les expressions següents: «Jorge Campos mereix una bomba de destrucció nuclear», «Bauzá vol retallades a la llengua, pues arribarem a la nou del teu coll, cabró... (mot que no es percep clarament) al palau del Borbó, kalàixnikov», «i si trob qualque fachita li arrabassaré l’artèria i tot lo que faci falta», «volem la mort per a aquests porcs». Arenas quedà en llibertat amb càrrecs d’«incitació a la violència» i calúmnies o injúries al rei o altres membres de la família reial (art. 490.3 CP) i el 24 d’octubre declarà al Jutjat d’Instrucció número u de Palma.
Judici a l’Audiència Nacional
Atès que entre els càrrecs hi havia un «delicte contra la Corona», el cas passà a l’Audiència Nacional (AN), tal com estableix l’article 65 de la Llei orgànica 6/1985, de primer de juliol, del poder judicial (LOPJ) (apartat 1.a). Malgrat que la denúncia de Campos es limità a Circo Balear, a la sentència la quantitat de fragments de temes incriminats augmentà enormement. Així, l’apartat de fets provats recull, entre d’altres, els següents:
«El rei Borbó i les seves mogudes, no sé si era a caçar elefants o anava de putes, són coses que no se poden explicar, com que per fer de diana empleava el seu germà. Ara els seus germanastres són els àrabs i lis demana doblerets per comprar armes, li fan fer el llit i escurar els plats, i de mentres donya Sofia a un yate follant, i això fa mal, clar que sí, farem que n’Urdangarin curri en un Burger King, que la infanta Elena demani disculpes, puta!, per ser analfabeta i no anar a estudiar a Cuba»; «Per què [Joan Carles de Borbó] no se fractura el cap, i no la cadera?», «Si no, secuestrarem el capità del Concordia perquè agafi el Fortuna i se pegui una hòstia. Sarcàstic com a rei donant la mà a en Gadafi i després celebrant tenir petroli fàcil, fill de puta! Potser de la República només quedin fòssils, però quedam nosaltres, i del rei, els negocis». «La tercera edat també passa fam, però aplaudeixen els monarques. Masoquistes, ignorants! No podem triar, no tenim cap opció, però un dia ocuparem Marivent amb un kalàixnikov. Ell, respectuós amb la Constitució; en canvi, els drets humans se’ls passa pels collons»; «En Froilán se’n dona compte [que “a l’illa també lluitam per la Tercera República”] i se vol morir, al seu padrí un dictador el va elegir, que perteneixia a los GAL, i que no és democràtic, sinó un dictador emmascarat» («El rei Borbó», de l’àlbum Mallorca és ca nostra, que a la xarxa consta com a publicat el 29 de juny de 2012).
Així mateix, la sentència consigna nombrosos fragments de cançons publicades després de la denúncia de Campos:
«Del PP, del que va fer el PSOE, terrorisme és el BOE i no callaré. Posaré collons, encara que vulguin criminalitzar les meves emocions, soc fort i lluitaré»; «els meus companys estan allà defora, estan lluitant per l’autodeterminació d’una llengua, d’una cultura, d’un país, som forts i noltros guanyarem». «Manuel Torreiglesias: “saber vivir es saber morir.” (So d’un tret. Una veu diu: “¡hijos de puta!”) Per no immolar-me, necessit escriure, però hi ha tant de fill de puta que no mereix viure… Qualque dia farem justícia i diputats picaran pedra a la Serra tot lo dia, Andrea Fabra(2) se tragarà les paraules i menjarà del terra perquè no n’hi quedarà d’altra, a la Constitució se viola com una puta, però, com amb en Publio Cordón, los GRAPO tenen la culpa.(3) Mataria Esperanza Aguirre, però antes li faria veure com el seu fill viu entre rates; que beguin aigua amb fang, no més Solán de Cabras, que mengin carn amb lleixiu que han esquitllat… (mots que no es perceben clarament) Miguel Ángel Blanco, Carrero Blanco… Ja no, ara toca don Juan Carlos (so d’un tret), la OTAN no bombardejarà la Zarzuela, no, aquí l’únic que exploten són els treballadors»; «Llicència per matar, quedaran pocs vius, acabaré amb Esquerra, amb el PSOE, també amb CiU»; «Agafarem kalàixnikovs, un MP5, aniré a Intereconomía, acabaré amb aquest circ. Després fusilaré M. D. Cospedal, amb la ràbia del poble basc a los GAL» (de la cançó «Llicència per matar», de l’àlbum Cadenes, que a la xarxa consta com a publicat el 5 de desembre de 2012).
«Que tengan miedo como un guardia civil en Euskadi»; «Un pistoletazo en la frente de tu jefe está justificado. O siempre queda esperar a que le secuestre algún GRAPO. Dicen que pronto se traspasa la cloaca de Ortega Lara y muchos rumorean que Rubalcaba merece probarla; complejo de zulo, mi casa, a ver si un día secuestro a alguno y le torturo mientras le leo a Argala»;(4) «Queremos que el miedo llame a sus puertas con llamas [...] O que explote un bus del PP con nitroglicerina cargada. Me cansa tanto silencio en medio de esta guerra»; «Y, mira, yo no tengo huevos a pillar una metralleta, pero al menos no condeno al que se atreve y al que a la lucha se aferra. Partidos revisionistas, me la coméis entera, no resistiríais ni la mitad de cadenas que arrastra Arenas»(5) (de la cançó «Deberían temer miedo», de l’àlbum Microglicerina, que a la xarxa consta com a publicat el 5 de setembre de 2013).
«Mi puta lengua envenena la fuente de la que bebéis y contagia la rabia resurgida del 36. El rey tiene una cita en la plaza del pueblo, una soga al cuello y que le caiga el peso de la ley. Mi ansia aumenta cada vez que reprimen comunistas y vuelan mis ganas de entrar en la guerrilla, así que, que sigan, que sigan y el próximo Paracuellos será en mi puta isla. Te quedas atrás, reformista, y eso me quema; entorpeces la lucha formando parte del problema, encima quieres dar lección al que anda en prisión por combatir la opresión y dar su vida entera; cadena perpetua para los que no claudican, pero tú afirmas que no existen presos políticos»; «Hace más ruido un solo hombre rugiendo que todo un ejército pasivo callando y sirviendo, soy un molotov en la sede de UPD, siete tiros de la Glock de Iñaki Bilbao al juez» («Levantad a los caídos», interpretada amb el raper Marchena, de l’àlbum Microglicerina).
«“Quiero transmitir a los españoles un mensaje de esperanza: ETA es una gran nación”» (Fragment d’un discurs pronunciat l’11 de juny de 2007 per l’aleshores president del PP, M. Rajoy, que a la cançó es reprodueix amb la veu del mateix Rajoy. Tot seguit el fragment es repeteix dues vegades, mitjançant una veu distorsionada); «Tu bandera española está más bonita en llamas, igual que un puto Patrol de la Guardia cuando estalla; no voy a callar más, voy a luchar, aunque tenga que pillar una pipa, como Froilán Marichalar» («Microglicerina», de l’àlbum homònim).
«Dudo que próximamente os peguen un tiro en la nuca; quizá cuando el Follonero diga quién tiene la culpa de los asesinatos del capitalismo»; «Elijo el camino que me lleva a las cadenas, porque antes como trena que vender a la clase obrera. A ver si te enteras, como el caso Bárcenas, pierdo los papeles y en cuarteles grito gora ETA! Nena, no apoyo la violencia gratuita, pero justicia sería pasarlos por la guillotina»; «La dimisión de Mariano Rajoy no será hoy, los asesinos no dimiten, ¡se les destierra! Que pena que no haya cerca gulags como Siberia»; «¡Ah! Un puto pepero con los sesos fuera, por la presión del banco al no poder pagar la hipoteca. Eso no pasará, no, pero que un GRAPO los secuestre y no puedan pagar la fianza, ¿quién sabe? Quizá»; «Porque nos gobiernan terroristas; en cambio, quien hace política está entre rejas. Me la suda si la Audiencia Nacional me condena, hasta romperme las cuerdas: ¡libertad Arenas!» («María Dolores de Cospedal», de Microglicerina).
Finalment, hom afegí fragments de dues cançons més, actualment no accessibles. Segons el que recull l’apartat de fets provats, una, titulada Yo reventé el culo de Eduardo Puelles, seria anterior a la denúncia de Campos i s’hauria publicat «en 2011», sense més precisions, en aquest enllaç: https://www.youtube.com/watch?v=5buusY7lTho. La magistrada ponent considera incriminatòries les expressions següents:
«Somos temibles, como bombas de racimo»; «Decapitando capitalistas en el centro de Cuba, alguno quiso callarme, pero no pudo»; «Junto a Puelles,(6) todos desfilareis de luto»; «No me quedaré mudo, no me callaré, aunque tenga que inmolarme en la sede del PP»; «Terrorismo invicto, como los GRAPO»; «yo doy mas miedo que una pipa de fogueo», i «sin rodeos voy a asaltar el Parlamento; ya salen de mis heridas torturas franquistas, dosis de poesía».
La segona s’hauria publicat el 9 de març de 2013 a l’enllaç http:www.Youtube.com/watch?v=4iBAUz12k5Y, amb el títol Marca España. Les expressions incriminades en aquest cas són aquestes:
«matando a Carrero ETA estuvo genial, a la mierda la palabra, viva el amonal»; «tenemos corazón grande y de justicia; se enamora si explotan tropas españolas», i «kale borroka en el Ministerio de Educación, esto es amor: goma 2 y kalashnikovs».
Sobre la enjudiacibilitat penal de les obres de creació
Els fets són atípics en qualsevol delicte en què hom els pretengui subsumir, pel caràcter ficcional del context creatiu en què s’inscriuen. Es percep de manera clara, p. ex., al tema Yo reventé el culo de Eduardo Puelles, atès que Josep Miquel Arenas no ha estat condemnat ni acusat ni s’ha declarat autor d’aquest atemptat. Tampoc no ha estat condemnat, acusat ni s’ha declarat autor de la mort de cap altra persona, «capitalista» o no, ni al centre de Cuba ni enlloc més. Per contra, com a text de ficció, Valtònyc, no Josep Miquel Arenas, s’erigeix en personatge que basteix un discurs determinat, provocatiu en les formes, tal com exigeix el cànon del gènere en què s’inscriu, però el contingut del qual, com a producte de ficció, resulta irrellevant penalment. Ho exposa clarament la magistrada de la mateixa Sala Penal de l’AN Manuela Fernández, al seu vot particular sobre la sentència del judici al també raper Pablo Rivadulla (Lleida, 1988), de nom artístic Pablo Hasél, per la composició Juan Carlos el Bobón:
el análisis del contenido de una canción tiene que partir de que se trata de una manifestación artística, y en ella los límites de lo tolerable son necesariamente más flexibles. El artista que canta una canción se convierte en un personaje que lleva a cabo una representación, que le aleja de la realidad. La provocación, la ambigüedad, la crítica ácida tiene cabida entonces en mayor medida que si se tratase de una expresión pegada a la realidad, porque se trata de una representación en la que puede jugar la ficción (SAN 3/2018, de 2 de març, vot particular, apartat b).
Un bon exemple d’aquest argument transcendental el posa el fotògraf artístic Santiago Sierra (Madrid, 1966):
Jo crec que és molt senzill entendre que quan Julio Iglesias canta una cançó d’amor no vol dir que estigui enamorat. I sobretot a l’entorn del rap, quan algú presumeix que matarà a tot el món no vol dir que matarà a tot el món. Aquestes expressions entren en el món del teatre, l’art, la representació.
Així es manifestà també el mateix Arenas, en una entrevista concedida al programa Hora 14 de la Cadena Ser:
Imagino que Tarantino tampoco mataría a nadie. La letra de una canción es una letra, no es un panfleto político, como suscriben muchos de Vox o de Ciudadanos o medios de comunicación.
Preguntat per les múltiples referències a grups insurgents a les seves cançons, el raper afirmà que «forman parte de la historia de España, no tengo nada que ver con ese contexto y puedo analizarlo como cualquier otro, mediante una canción, una novela, una película o una obra de teatro». De manera que els continguts de les cançons de Valtònyc es troben emparats pel dret fonamental a la «producción y creación literaria, artística, científica y técnica» reconegut a la lletra b de l’apartat primer de l’article vintè de la Constitució espanyola actual.
Sobre la imparcialitat del tribunal
L’AN ha rebut nombroses crítiques (a) pel seu caràcter d’òrgan judicial especial per al coneixement de delictes polítics, i (b) pel biaix conservador de molts dels seus magistrats, en el cas del tribunal que jutjà Arenas el segon aspecte fou particularment evident. En efecte, el mateix Ple de la Sala Penal de l’AN havia apartat els tres membres del tribunal de l’enjudiciament d’algunes peces separades del procediment abreujat 275/2008 (mediàticament conegut com cas Gürtel), les quals afectaven el PP i alguns dels seus dirigents i familiars, després que els recusessin les acusacions populars. En el cas d’Enrique López (Cacabelos, Lleó, 1963), les raons per què el Ple constatà manca d’«apariencia de imparcialidad objetiva» per a conèixer del cas foren haver exercit com a vocal del Consell General del Poder Judicial (CGPJ) entre 2001 i 2015 a proposta del PP; haver estat nomenat magistrat del Tribunal Constitucional (TC) al juny de 2013 pel Govern espanyol, aleshores en mans del PP; haver participat a 68 seminaris de la Fundación de Análisis y Estudios Sociales (FAES), vinculada al PP i presidida per José María Aznar (Madrid, 1953), expresident del partit (1990-2004) i del Govern espanyol (1996-2004), i haver participat a dues conferències del partit, als anys 2006 i 2007 (Interlocutòria de l’AN 81/2015, de 3 de novembre, fonament jurídic cinquè). En el cas de Concepción Espejel (Madrid, 1959), presidenta del tribunal que jutjà Arenas i ponent de la sentència, el Ple fonamentà la separació de la causa en el fet d’haver estat nomenada vocal del CGPJ també a proposta del PP (IAN 83/2015, de 13 de novembre, FJ 9). No es pot acusar el Ple de seguir criteris laxes pel que fa a l’admissió dels incidents de recusació, com palesa el fet que rebutgés l’existència de causa de recusació (FJ 6) en el fragment següent del discurs pronunciat el 28 de febrer de 2014 per l’aleshores presidenta de la Junta de Comunitats de Castella-la Manxa, María Dolores de Cospedal:
Haber participado en este acto para la imposición a Concha Espejel de la Gran Cruz de San Raimundo de Peñafort, créanme que para mí es un honor y un privilegio. Es el acto de reconocimiento y de homenaje a una gran mujer —se ha dicho aquí, pero yo lo quiero reiterar—, pero también a una gran jurista que ha acumulado muchos e importantes méritos en su carrera. No solo ha velado siempre por el correcto ejercicio de sus funciones que como juez le corresponden, sino que además, Concepción Espejel —que para todos es Concha y lo va a ser siempre— ha tenido un compromiso firme y una vocación profunda con la dimensión más social de la administración de justicia.
En el cas de Juan Pablo González (Segòvia, 1961), la separació també tingué com a causa haver estat nomenat vocal del CGPJ a proposta del PP, l’any 2001; haver estat designat magistrat d’enllaç a França pel Ministeri de Justícia l’any 2012 (quan governava aquest partit), i haver impartit cursos a la FAES (IAN de 3 de maig de 2018).
Tot i que el TC considera que les divergències en «opiniones políticas no pueden fundar la apreciación, por parte de un Tribunal, del interés directo o indirecto» en la causa (ITC 195/1983, de 4 de maig, FJ 3), és raonable concloure que sí que hi ha l’«interés» de què parla l’apartat desè de l’article 219 de la LOPJ en el cas de la presidenta i ponent del tribunal, Concepción Espejel, en la mesura que (a) és cònjuge d’un coronel de la Guàrdia Civil, una de les institucions objecte de les cançons de Valtònyc, i (b) ha estat lloada públicament per una altra de les persones criticades, secretària general, a més, del partit que governava aleshores l’Estat espanyol.
La Sentència de l’AN
Sobre els fonaments jurisprudencials
Un dels aspectes que més criden l’atenció de la Sentència de l’AN 4/2017, de 21 de febrer, és que la magistrada ponent amb prou feines és capaç d’encadenar dos paràgrafs sense fal·làcies, afirmacions freturades d’argumentació o confusions. Així mateix, resulta significativa la profusió de citacions de sentències del Tribunal Suprem la doctrina de les quals la jurisprudència del TC i, sobretot, del Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH) ha convertit en obsoleta. En el cas de les sentències del TC invocades per Espejel, totes han estat desautoritzades pel TEDH.
En efecte, la ponent esmenta la Sentència 177/2015, de 22 de juliol, en què el TC concloïa que la crema de fotografies dels reis d’Espanya, en el marc d’un acte de protesta antimonàrquica, «sobrepasa los límites amparados por el derecho fundamental a la libertad de expresión y lesiona el derecho al honor de la Institución, la Corona, como institución constitucional democrática», «comporta una incitación a la violencia contra la persona y la institución que representa, fomenta sentimientos de agresividad contra la misma y expresa una amenaza», «es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio» (FJ 2 i 4, citats al fonament de dret segon de la SAN 4/2017).
D’antuvi, l’anologia que estableix la ponent no és pertinent, perquè en el cas d’Arenas el dret afectat és la llibertat de creació artística, que tant la Constitució espanyola (art. 20.1.b) com la jurisprudència del TS (Sentències 441/2014, de 29 de juliol de 2015, FD 6, i 50/2017, de 27 de gener, FD 4.2) han singularitzat com a «derecho autónomo» (STS 50/2017, FD 4.2), diferent del dret a «expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción» (art. 20.1.a CE), atès que el component ficcional de l’obra artística fa que «el canon de la veracidad» sigui «irrelevante» (STS 441/2014, FD 6). Només en les demandes davant el TEDH cal subsumir el dret a la creació artística en el dret a la lliure expressió de l’article desè de la Convenció europea per a la salvaguarda dels drets humans i les llibertats fonamentals (CEDH), per tal com aquest instrument internacional no reconeix cap dret específic a la llibertat artística separat de la llibertat d’expressió.
Segonament, la condemna que el TC havia aprovat amb aquests arguments motivà una condemna del TEDH al Regne d’Espanya per vulneració del dret a la llibertat d’expressió. En efecte, a parer del TEDH, «l’acte reproché aux requérants s’inscrit dans le cadre de la critique politique, et non personnelle, de l’institution de la monarchie en général et en particulier du Royaume d’Espagne en tant que nation»; concretament, en el «débat sur des questions d’intérêt public, à savoir l’indépendance de la Catalogne, la forme monarchique de l’État et la critique du Roi en tant que symbole de la nation espagnole» (Sentència sobre l’afer Stern Taulats i Roura Capellera c. Espanya, de 13 de març de 2018, § 36). Així, «l’effigie du Roi d’Espagne est le symbole du Roi en tant que chef de l’appareil étatique, comme le montre le fait qu’elle est reproduite sur la monnaie et les timbres, ou placée dans les endroits emblématiques des institutions publiques ; le recours au feu et le positionnement de la photographie à l’envers expriment un rejet ou un refus radical, et ces deux moyens sont utilisés comme manifestation d’une critique d’ordre politique». La grandària de la fotografia «semblait destinée à assurer la visibilité de l’acte en cause, qui a eu lieu sur une place publique». Aquestes «mises en scène» són «de plus en plus utilisées pour attirer l’attention des médias» i, d’acord amb el tribunal, «ne vont pas au-delà d’un recours à une certaine dose de provocation permise pour la transmission d’un message critique sous l’angle de la liberté d’expression» (§ 38). Així mateix, el TEDH recorda que «l’intérêt d’un Etat de protéger la réputation de son propre chef d’Etat ne peut justifier de conférer à ce dernier un privilège ou une protection spéciale vis-à-vis du droit d’informer et d’exprimer des opinions à son sujet», de manera que una «protection accrue par une loi spéciale en matière d’offense n’est, en principe, pas conforme à l’esprit de [l’article 10 de] la Convention» (§ 35).
El TEDH també desautoritzà un argument ad hoc, recollit a la SAN 4/2017 (FD 2), amb el qual el TC pretenia defugir la jurisprudència del tribunal europeu per la via de la interpretació restrictiva. Deia el TC que els recurrents en empara «no eran representantes electos, ni formaban parte de ningún grupo parlamentario» (STC 177/2015, FJ 4), com si els ciutadans tinguessin un dret a la llibertat d’expressió menor que el dels representants polítics. El TEDH rebutjà aquest argument recordant que «les limites de la critique admissible sont plus larges à l’égard d’un homme politique, visé en cette qualité, que d’un simple particulier : à la différence du second, le premier s’expose inévitablement et consciemment à un contrôle attentif de ses faits et gestes tant par les journalistes que par la masse des citoyens ; il doit, par conséquent, montrer une plus grande tolérance» (Stern Taulats i Roura Capellera c. Espanya, § 32). La cursiva és afegida.
Així mateix, la magistrada Espejel (SAN 4/2017, FD 1) invoca una sentència del TC en què el tribunal de garanties qualificava un discurs en un acte d’homenatge a Miguel Beñaran i la cloenda amb un gora Argala! com a «manifestación del discurso del odio y que cabe interpretar como incitaciones a la violencia, discriminación contra colectivos, etc.» (STC 112/2016, de 20 de juny, FJ 2). Tanmateix, el TEDH també corregí aquesta qualificació. En efecte, el tribunal europeu considera que el discurs pronunciat per Tasio Erkizia (Lesaka, Navarra, 1943) pel qual el condemnà l’AN versava sobre «un sujet d’intérêt général, dans le contexte sociétal espagnol, et notamment celui du Pays basque»: «la question de l’indépendance du Pays basque», la qual «a longtemps été récurrente dans la société espagnole, de même que le débat à propos de l’usage ou non de la violence armée dans le but d’atteindre l’indépendance». Segonament, de la lectura de la totalitat del discurs d’Erkizia, el TEDH no en dedueix «un appel direct ou indirect à la violence ou pour une justification de la violence, de la haine ou de l’intolérance», de manera que la condemna imposada per l’AN constitueix una «ingérence des autorités publiques dans le droit à la liberté d’expression du requérant [que] ne saurait être qualifiée de “ nécessaire dans une société démocratique ”», per la qual cosa vulnera l’article desè del CEDH (Sentència sobre l’afer Erkizia Almandoz c. Espanya, de 22 de juny de 2021, § 43, 46 i 51-52).
Finalment, la ponent de la sentència del judici a Arenas afirma que «el caso que ahora examinamos es sustancialmente coincidente con el resuelto en la STS 4/2017[,] de 18 enero, en la que nuestro Alto Tribunal casó una sentencia absolutoria dictada por la Sección Primera de la AN, en la que habían sido acogidos argumentos exculpatorios idénticos a los esgrimidos por el actual acusado y su defensa, que fueron expresamente rechazados por el TS» (SAN 4/2017, FD 1). En realitat, la ponent confon una altra vegada els drets a la creació artística i a la llibertat d’expressió, ja que l’objecte d’incriminació en aquella causa eren missatges a la xarxa social Twitter. No debades, en el recurs d’empara davant del TC la representació lletrada del condemnat en segona instància no al·legà vulneració del dret a la llibertat de creació, sinó del de la llibertat d’expressió.
En qualsevol cas, en aquesta ocasió ni tan sols calgué arribar al TEDH perquè hom reconegués que la condemna havia vulnerat drets fonamentals, atès que el mateix TC espanyol anul·là la sentència del TS, la qual cosa, tenint en compte que el tribunal de garanties estava format aleshores per una majoria conservadora,(7) diu molt sobre la qualitat de la sentència condemnatòria. En efecte, en una sentència redactada pel magistrat Juan Antonio Xiol (Barcelona, 1946), el tribunal de garanties, ara conforme a la doctrina del TEDH, recordà que «[l]a posición central que tiene el derecho a la libertad de expresión como regla material de identificación del sistema democrático determina que no solo el resultado del acto comunicativo respecto de los que se puedan sentirse dañados por él, sino también los aspectos institucionales que el acto comunicativo envuelve en relación con la formación de la opinión pública libre y la libre circulación de ideas que garantiza el pluralismo democrático, deben ponderarse necesariamente para trazar el ámbito que debe reservarse al deber de tolerancia ante el ejercicio de los derechos fundamentales y, en consecuencia, los límites de la intervención penal en la materia». En canvi, el tribunal de cassació no havia complert amb «la necesaria suficiencia» l’«exigencia de valoración previa acerca de si la conducta enjuiciada era una manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, al negar la necesidad de valorar, entre otros aspectos, la intención comunicativa del recurrente en relación con la autoría, contexto y circunstancias de los mensajes emitidos». Així, el TS no havia especificat «cuáles han sido las bases sobre las que se puede concluir que la conducta del recurrente debía ser considerada como un ejercicio, sea o no extralimitado, del derecho a la libertad de expresión —con la consiguiente entrada en juego del principio de proporcionalidad en la restricción de un derecho fundamental— o debía ser excluida de este concepto». Els arguments exposats a la sentència cassatòria «resultan insuficientes, pues se observa la ausencia de consideraciones en relación con la dimensión institucional de la libertad de expresión: valoración de la importancia de los mensajes controvertidos desde el punto de vista de la formación de la opinión pública libre y del intercambio de ideas en consonancia con el pluralismo propio de una sociedad democrática; ponderación de si tales mensajes son susceptibles de ser interpretados como manifestaciones de adhesión a opciones políticas legítimas; consideración acerca de si la condena penal de los mensajes podría producir un efecto desaliento o acarrear la desnaturalización del derecho a la libertad de expresión por parte de quienes se propongan ejercitarla mediante la utilización de medios o con contenidos similares; estudio de si el contenido y la finalidad de los mensajes, en su autoría, contexto y circunstancias de quien los emite y de sus destinatarios, es equiparable a la defensa de actitudes violentas contra el orden legal y constitucional». El TC constatà que el tribunal de cassació havia omès «cualquier argumentación sobre este particular» i s’havia negat «expresamente» a fer «la valoración de los elementos intencionales, circunstanciales y contextuales e incluso pragmático-lingüísticos que presidieron la emisión de los mensajes objeto de la acusación».
En contra del que pretenia el ponent de la STS 4/2017, Manuel Marchena (Las Palmas de Gran Canària, 1959), el TC negà que resulti «irrelevante ponderar cuál era la intención —irónica, provocadora o sarcástica— del recurrente al emitir sus mensajes, en relación con su trayectoria profesional como artista y personaje influyente, con el contexto en que se emitían los mensajes y con el mantenimiento de una línea de coherencia personal de condena de la violencia como medio de solución de conflictos». Ans al contrari, «desde la perspectiva de la exigencia constitucional de ponderar previamente la eventual concurrencia de una conducta susceptible de ser integrada en el ámbito del derecho fundamental a la libertad de expresión, aquella intención, en ausencia de otros factores que puedan ser reveladores respecto de los restantes elementos a que se ha hecho referencia, lejos de constituir una falacia, resulta ser uno de los aspectos indispensables en el análisis» (STC 35/2020, de 25 de febrer, FJ 5.b).
Fidel novament a la jurisprudència del TEDH en matèria de llibertat d’expressió, el TC assenyalà que «los expresados tuits son susceptibles de ser interpretados como producto de la intencionalidad crítica en el terreno político y social a personas que ostentaban la condición de personajes públicos en el momento en que los actos comunicativos tuvieron lugar; y que, en uno de los casos, había tomado posición en favor de un determinado partido político» (FJ 5.b).
Sobre els delictes atribuïts
L’administrativista Marta Timón «echa de menos» a la SAN 4/2017 «un análisis centrado en el eventual encaje de las canciones del artista en el contenido del derecho a la libertad de creación artística».(8) En realitat, como veurem en els apartats següents, amb prou feines es pot dir que la sentència objecte de comentari contingui anàlisi tout court. En efecte, la mateixa manca d’argumentació detectada pel TC a la STS 4/2017 cal retreure a la ponent de la SAN 4/2017. Partint de l’obsoleta base jurisprudencial comentada, Espejel es limita a substituir l’argumentació específica del judici de tipicitat per la mera acumulació de frases extretes de diverses cançons, ometent, com Marchena a la «tantas veces mencionada STS 4/2017» (SAN 4/2017, FD 1), qualsevol «valoración de los elementos intencionales, circunstanciales y contextuales e incluso pragmático-lingüísticos que presidieron la emisión de los mensajes objeto de la acusación» (STC 35/2020, FJ 5.b) i sense fer ni tan sols una simple anàlisi lingüística individualitzada de les expressions incriminades.
(a) «enaltiment del terrorisme»
Pel que fa al delicte d’«enaltiment del terrorisme» (art. 578 CP), al qual dedica el primer fonament de dret de la Sentència, la ponent no explica per què considera expressions típiques afirmacions com «Me cansa tanto silencio en medio de esta guerra» o «hace más ruido un solo hombre rugiendo que todo un ejército pasivo callando y sirviendo». D’altra banda, tot i subsumir aquestes expressions en el delicte d’«enaltiment del terrorisme», Espejel les qualifica com a «discurso del odio». Tanmateix, l’article 578 CP no tipifica el «delicte d’odi», que té un article específic a la norma penal (art. 510) i que cap de les acusacions havia atribuït a Arenas. En realitat, tal com l’ha definit la Comissió Europea contra el Racisme i la Intolerància (ECRI, segons les seves sigles en anglès), el «discurs de l’odi» consisteix en «the advocacy, promotion or incitement of the denigration, hatred or vilification of a person or group of persons, as well any harassment, insult, negative stereotyping, stigmatization or threat of such person or persons and any justification of all these forms of expression that is based on a non-exhaustive list of personal characteristics or status that includes “race”, colour, language, religion or belief, nationality or national or ethnic origin, as well as descent, age, disability, sex, gender, gender identity and sexual orientation».(9)
Els dos trets essencials d’aquest delicte, doncs, són que (a) el subjecte protegit són grups minoritaris i especialment vulnerables, els quals (b) es defineixen per característiques alienes a llurs tries personals. En canvi, la definició habitual de la violència que les autoritats anomenen terrorisme té com a trets característics (a) que la practiquen «organitzacions criminals» que (b) tenen com a element diferencial perseguir objectius polítics de caràcter subversiu. De manera que els «delictes d’odi» i el «terrorisme» responen a lògiques diferents estructuralment, ja que malament es pot definir com a grup minoritari, vulnerable i constituït per raons extrínseques a les eleccions personals dels seus membres els funcionaris i l’elit política, objectius habituals de les accions violentes de les organitzacions que les autoritats anomenen terroristes. I això explica que el mateix legislador espanyol col·loqui els delictes de «terrorisme» i els d’«odi» a títols diferents del Codi penal: contra l’ordre públic els primers (títol XXII, capítol VII del llibre segon), i contra la Constitució els segons (títol XXI, capítol IV del llibre segon, «sobre els delictes relatiu a l’exercici dels drets fonamentals i les llibertats públiques»).
El dèficit argumental de la ponent ateny el paroxisme quan, per concloure que «se recogen en el factum contenidos que comportan humillación y desprecio de las víctimas del terrorismo», al·lega com a prova que, en una de les cançons, Valtònyc diu que «la OTAN no bombardejarà la Zarzuela». La relació entre premissa i conclusió resulta vertaderament inaprehensible, ja que no s’entén quina és, en aquest context, la «banda terrorista» (l’única organització esmentada és l’OTAN) i no consta que cap dels membres de la família reial espanyola hagi estat reconegut oficialment com a «víctima del terrorisme».
L’omissió de qualsevol «valoración de los elementos intencionales, circunstanciales y contextuales e incluso pragmático-lingüísticos que presidieron la emisión de los mensajes objeto de la acusación» en què, com Marchena a la STS 4/2017, incorre Espejel contrasta amb el rigor analític d’altres magistrats de la mateixa AN quan han conegut de causes per la mateixa acusació. En efecte, en una sentència dictada poques setmanes després de la que comentem, el magistrat Juan Ramón Sáez Valcárcel (Madrid, 1957) negà que hi hagués «alabanza» o «justificación» del «crimen terrorista» per l’absència de «llamado a la acción», atès que «el texto utiliza el modo condicional simple, que sólo es idóneo para sugerir un deseo» (SAN 12/2017, de 21 de març, FJ 2.2). El mateix es pot dir dels textos de les cançons de Valtònyc que la ponent al·lega com a proves, en els quals és freqüent el condicional, com també expressions de simples sentiments (mereix, volem, me cansa), d’incredulitat («Dudo que próximamente os peguen un tiro en la nuca») o judicis estètics («Tu bandera española está más bonita en llamas»). L’ús del condicional (habría que) en unes piulades del cantant César Montaña, Strawberry (Madrid, 1964), també és destacada a la Sentència de l’AN 20/2016 (FD 3.2), cassada per la «tantas veces citada STS 4/2017» que anul·là el TC (Sentència 35/2020).
Així mateix, en algun cas la magistrada Espejel evidencia problemes greus de comprensió de les composicions que pretén jutjar, o incorre en manipulacions barroeres, en concloure que «el acusado en sus canciones ensalza reiteradamente a ETA y GRAPO» a partir de «frases tales como “ETA es una gran nación”», quan, en realitat, al tema en què apareix aquesta afirmació (Microglicerina), apareix pronunciada pel mateix M. Rajoy, en el tall que recull el seu cèlebre lapsus del discurs d’11 de juny de 2007. Precisament per emfasitzar la intenció satírica amb què es reprodueix el tall, l’afirmació es repeteix dues vegades amb una veu distorsionada.
D’altra banda, la ponent considera delictives opinions merament jurídiques, com ara que la violència que les autoritats anomenen terrorisme és un delicte polític, ja que inclou com a argument de tipicitat que Valtònyc «califica como presos políticos» activistes empresonats membres d’organitzacions insurgents. Altrament, Espejel pateix problemes bàsics de qualificació d’il·lícits penals, com palesa el fet que consideri «enaltecimiento del terrorismo» cantar que «nos gobiernan terroristas». En cas que aquesta afirmació no s’inserís en el context ficcional i hiperbòlic d’una composició musical, l’única via per a incriminar-la seria el delictes de calúmnies, injúries o amenaces greus al Govern (art. 504 CP), pel qual no acusaren ni la Fiscalia ni l’acusació particular.
Igualment, la magistrada ponent utilitza amb rigor escàs altres fonts de dret que invoca. Així ocorre amb la Convenció del Consell d’Europa per a la prevenció del terrorisme, feta a Varsòvia el 16 de maig de 2005, l’article 5.1 de la qual, segons la reproducció textual que en fa a la Sentència, estableix que «se entenderá por ‘provocación pública para cometer delitos terroristas’ la difusión o cualquier otra forma de puesta a disposición del público de mensajes con la intención de incitar a cometer delitos terroristas, cuando ese comportamiento, ya preconice directamente o no la comisión de delitos terroristas, cree peligro de que se puedan cometer uno o varios delitos».
La cursiva és afegida. Com ha assenyalat Sáez Valcárcel a l’esmentada SAN 12/2017, aquest precepte s’ha d’interpretar conforme al sisè dels Principis de Johannesburg sobre seguretat nacional, llibertat d’expressió i accés a la informació, de primer d’octubre de 1995, aprovats posteriorment pel relator especial sobre llibertat d’opinió i expressió de l’ONU i el Comitè de Drets Humans d’aquesta organització, el qual exigeix que hi hagi «conexión directa e inmediata entre la expresión y la probabilidad o acontecimiento de tal violencia» (FJ 2.1).
En aquest cas, resulta que, quan Valtònyc publicà totes les cançons incriminades, les organitzacions insurgents que hi esmentava estaven inactives: el 8 de gener de 2011 ETA havia anunciat un «alto el foc permanent i general» («su-eten iraunkor eta orokorra»), mentre que el darrer atemptat dels GRAPO es remunta a febrer de 2006 i l’any 2012 ja es considerava una organització desarticulada, de manera que resulta inversemblant suposar que de les lletres de les cançons del raper mallorquí se’n pogués derivar cap acció violenta comesa per qualsevol d’elles. Per aquest mateix motiu l’AN absolgué posteriorment un altre jove també acusat d’«enaltiment del terrorisme» pel contingut d’unes piulades (SAN 3/2018, de 2 de febrer, raonament jurídic tercer). En aquest sentit, resulta especialment reprovable que els magistrats del tribunal que jutjà Arenas desatenguessin el principi general del dret contingut a l’apartat primer de l’article tercer del Codi civil, segons el qual cal interpretar les normes jurídiques d’acord amb la «realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas». En efecte, resulta obvi que, en absència de «terrorisme», no hi pot haver «enaltiment del terrorisme».
(b) calúmnies o injúries al rei o altres membres de la família reial
A parer del tribunal, «[l]os hechos contenidos en el factum son también constitutivos de un delito de calumnias e injurias graves al Rey y a los miembros de la Familia Real tipificado en el art. 490.3 CP». La magistrada ponent dedica el fonament de dret segon de la Sentència a argumentar aquesta qualificació. Espejel afirma que la «crítica política, incluso hiriente y ofensiva[,] del Rey y del sistema monárquico está amparada en la libertad de expresión[,] siempre que se efectúe dentro de los límites del respeto de su reputación como persona, sin cuestionar la vida privada del monarca». D’antuvi, apareix el problema de quin és el bé jurídic protegit pel precepte, atès que, com admet la mateixa ponent, l’article 490 no figura al títol relatiu als delictes contra l’honor (XI del llibre segon). Per contra, com la majoria de delictes polítics existents al Codi penal, la tipificació de les calúmnies, injúries o amenaces al rei i altres membres de la seva família tutela un bé jurídic d’abstracció notable com és «la Constitució» i, dins d’aquesta, «la Corona». La ponent, doncs, confon la persona privada que encarna la institució amb la institució en si, que és l’objecte de la protecció especial del capítol II del títol XXI del llibre segon.
Segonament, la presidenta del tribunal assenyala com a criteri de tipicitat «que la ofensa tenga que ver con el ejercicio de sus funciones o se produzca con ocasión de dicho ejercicio». Entre les expressions de Valtònyc que la Sentència recull en aquest fonament de dret, la ponent esmenta les següents: «per fer de diana empleava el seu germà», «els seus germanastres són els àrabs i lis demana doblerets per comprar armes», i «perteneixia a los GAL», «conductas que», diu la ponent, «revestirían los caracteres de delito». Precisament pel caràcter delictiu d’aquestes activitats hom no pot al·legar vinculació amb l’exercici del càrrec de cap de l’estat, per la qual cosa les expressions esmentades, fins i tot si no s’inserissin en un context ficcional, tampoc no colmarien el judici de tipicitat.
Espejel al·lega la Sentència del TEDH sobre l’afer Standard Verlags GmbH c. Àustria, de 4 de juny de 2009, en què aquest negà que vulnerés l’article desè de la CEDH la imposició a la societat editora del diari Der Standard de sengles indemnitzacions al president federal d’Àustria Thomas Klestil (Viena, Àustria, 1932 – 2004), a la seva muller, Margot Klestil-Löffler (Dobersberg, Àustria, 1954), i a Herbert Scheibner (Viena, 1963), cap del grup parlamentari del Partit Liberal d’Àustria (FPÖ, segons les seves sigles en alemany) al Consell Nacional, per la publicació d’un article que recollia la brama que Klestil i Klestil-Löffler estaven a punt de divorciar-se i apuntava suposats «vincles estrets» entre Klestil-Löffler i Scheibner.
D’antuvi, en aquest cas el material determinant de la sanció era un article de caràcter informatiu, que es regeix per un cert cànon de veracitat, del tot absent en les composicions artístiques, per la qual cosa la comparació falla per la mateixa base. Segonament, les indemnitzacions imposades en primer instància per la Sala Penal del Tribunal Estatal de Viena el 15 de juny de 2004 i ratificades pel Tribunal Superior de Viena el 20 de gener de 2005, pel que fa a la demanda interposada pel matrimoni format per Klestil i Klestil-Löffler, i pels mateixos òrgans a les Sentències de 20 de juliol de 2004 i de 22 de desembre de 2004, respectivament, quant a la demanda presentada per Scheibner, tenien com a fonament un precepte de la Llei federal de 12 de juny de 1981 sobre la premsa i altres mitjans de comunicació que estableix que, en cas que la «vida personal» de qualsevol ciutadà «sigui examinada o representada en un mitjà de comunicació de manera idònia per a comprometre’l públicament», la persona afectada té dret que l’editor el compensi «pel perjudici sofert» («lesió de la vida personal», art. 7.1).(10)
Es tracta, per tant, d’un procediment que només s’endega a instància de part i que és accessible a tots els ciutadans. No és, doncs, cap protecció singularitzada per al cap de l’estat per activitats fetes «en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas», tal com estableix l’article 490 del Codi penal espanyol. En tercer lloc, les condemnes a la societat editora de Der Standard no foren perquè el diari hagués atribuït cap delicte a cap dels tres demandants, sinó pel fet de revelar suposats capteniments de llur vida privada (a) que no constitueixen il·lícits penals, (b) la difusió dels quals afecta negativament llur honor, i (c) no tenen interès públic que justifiqui aquesta afectació (segons el resum contingut a la Sentència del TEDH: § 11 i 23), posició que l’alt tribunal europeu comparteix (§ 52). Per contra, segons assenyala la mateixa magistrada ponent de l’AN, les accions del monarca espanyol esmentades a les cançons de Valtònyc sí que són constitutives de delicte, per la qual cosa la invocació de la Sentència Standard Verlags GmbH c. Àustria és novament incongruent en aquest context.
Si els actes imputats a l’aleshores cap de l’Estat espanyol no deriven del càrrec i són il·lícits penals, les afirmacions que els hi atribueixen, si no s’inserissin en el context ficcional d’una composició musical i fossin falses, podrien constituir un delicte ordinari de calúmnies, sempre que s’haguessin expressat «con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad», tal com el defineix l’article 205 del Código penal. Tanmateix, la major part de les expressions que esmenta Espejel es refereixen a fets que ja s’havien publicat.(11) De manera que no s’hi dona el «conocimiento de su falsedad», definitori del delicte de calúmnies. En realitat, el raper feu curt en l’enumeració d’il·lícits penals comesos pel monarca. En efecte, la mateixa Fiscalia del TS ha considerat acreditat que el 8 d’agost de 2008 l’excap de l’estat rebé, en un compte corrent a Suïssa de Lucum Foundation, una transferència de cent milions de dòlars nord-americans procedent del rei de l’Aràbia Saudita, Abdullah bin Abdulaziz al-Saud (Riad, 1924 – 2015), i el 7 d’abril de 2010, en un altre compte de la mateixa fundació, una transferència emesa pel soldà de Bahrain per valor de 1.895.250 dòlars. La Fiscalia considera provat que al juny de 2012 el Borbó ordenà cancel·lar aquests comptes i transferí els imports que hi havia a Corinna zu Sayn-Wittgenstein (Frankfurt, Alemanya, 1964), sense que hagués declarat aquests ingressos com a donació ni com a patrimoni, la qual cosa podria constituir un delicte de frau a la hisenda pública.(12)
Així mateix, la ponent esmenta diverses expressions «contra el Rey y otros miembros de la Familia Real» que qualifica com a «injuriosas». La primera és que l’excap de l’estat «anava de putes». Sens perjudici de la cossificació i mercantilització dels cossos de les dones que implica la prostitució, el cert és que al Regne d’Espanya no constitueix una pràctica il·legal i, en qualsevol cas, s’ha publicat que Joan Carles de Borbó, durant la seva fase de cadet a l’Acadèmia General Militar (1955-1957), freqüentava «una de las profusas casas de lenocinio» que hi havia a Saragossa(13) i, ja durant el seu regnat, tingué relacions amb una actriu que treballava en prostíbul, Sandra Mozarowski (Tànger, Marroc, 1958 - Madrid, 1977), que morí estant embarassada en caure des del balcó del seu domicili, a Madrid, sense que hom li fes autòpsia.(14) De manera que tampoc hi hauria el «conocimiento de su falsedad», típic també del delicte d’injúries (art. 208 CP).
La segona és que en Joan Carles I «els drets humans se’ls passa pels collons», afirmació que és una pura opinió i que, tenint en compte qui són alguns dels seus amics, com ara la dinastia regnant al país on resideix des d’agost de 2020 (Emirats Àrabs Units), sembla força fonamentada. En tercer lloc, la presidenta del tribunal qualifica com a injuriosa l’afirmació segons la qual l’aleshores cap de l’estat «no és democràtic, sinó un dictador emmascarat». Es tracta novament d’una mera opinió política, que, a més, l’artista fonamenta en el fet que «un dictador el va elegir». Només al preu de considerar inaplicable aquest qualificatiu al general Francisco Franco (el Ferrol, 1892 – Madrid, 1975) podria considerar-se falsa l’afirmació de Valtònyc, per tal com l’article primer de la Llei 62/1969, de 22 de juliol, per la qual es proveeix el que concerneix a la successió en la prefectura de l’Estat, és inequívoca en aquest sentit.(15)
La ponent també consigna el qualificatiu de l’exrei d’Espanya com a «fill de puta», però omet que s’enmarca en el retret pel fet de donar «la mà a en Gadafi» i després de celebrar «tenir petroli fàcil». Diverses fonts han informat del pagament de comissions a benefici de la família Borbó per la intermediació per a l’adquisició de petroli, tot i que no procedent de Líbia, sinó de països de la península aràbiga.(16) En qualsevol cas, aquest context fa que el qualificatiu esmentat actuï com a expressió d’indignació per una pràctica reprovable i funcioni com a recurs per a conferir més versemblança retòrica al discurs en què s’insereix.
El tribunal també considera injurioses afirmacions referents a la vida privada dels exreis en què és difícil veure cap lesió de llur dignitat personal: «li fan fer el llit i escurar els plats», d’una banda, i «de mentres donya Sofia a un yate follant», de l’altra. Tanmateix, costa qualificar com a injuriós l’exercici de la llibertat sexual i, en qualsevol cas, resulta perfectament justificable com a llicència en el context ficcional d’una obra de creació, a fortiori atesa la natura pública dels personatges.
Finalment, la Sentència recull com a injuriosos els qualificatius de puta i analfabeta referits a Helena de Borbó (Madrid, 1963). D’antuvi, cal destacar l’especial deficiència tècnica de l’apartat tercer de l’article 490 del Codi penal actual, atès que inclou com a subjectes protegits la persona consort i els seus ascendents i descendents per l’«ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas», quan, en realitat, els únics membres de la família reial les «funciones» constitucionals dels quals estan regulades són el rei (títol II CE) i el príncep hereu, en cas d’inhabilitació del rei (art. 59.2 CE). De manera que, per la seva mateixa estructura lògica, el precepte és inaplicable per expressions no referides a aquestes dues persones. Tanmateix, llegit el context d’aquests qualificatius («farem que n’Urdangarin curri en un Burger King, que la infanta Elena demani disculpes, puta!, per ser analfabeta»), és possible que es tracti d’un error i, en realidtat, l’artista es vulgui referir a Cristina de Borbó (Madrid, 1965), casada amb Iñaki Urdangarin (Zumarraga, Gipuzkoa, 1968), que el 29 de desembre de 2011 havia estat imputat pel titular del Jutjat d’Instrucció número tres de Palma, José Castro (Còrdova, 1947), per presumptes delictes d’evasió d’impostos, frau fiscal, prevaricació, falsedat documental i malversació de cabals públics, per haver signat, mitjançant l’Instituto Nóos, contractes amb el Govern Balear i la Generalitat Valenciana per a projectes que no es duien a terme o es feien amb pressupostos molt per sobre dels costos reals. La mateixa Cristina de Borbó era membre del patronat de l’Instituto. En aquest context, el qualificatiu d’analfabeta podria esser explicable per la ignorància que al·legà respecte a les activitats il·legals del seu marit. El de puta, més enllà de les seves connotacions misògines, podria tenir un sentit merament condemnatori de l’actitud de la infanta per aquesta ignorància, especialment si era fingida (el 7 de gener de 2014, quan les cançons ja s’havien publicat, seria imputada en aquest sumari, per un possible delicte fiscal i un altre de blanqueig de capitals). El qualificatiu d’analfabeta també podria anar dirigit realment a Helena de Borbó i fer referència a la malaltia congènita que pateix —Martínez Inglés parlar de «discapacidad intelectual»—(17) i que hauria motivat la intervenció directa del monarca en el procés de redacció de l’article 57 del Projecte de Constitució, a fi de donar prioritat als homes per evitar que la successió en la prefectura de l’Estat recaigués en ella, atès que és la primogènita.(18) Amb independència que hom pugui considerar cruel el qualificatiu, tampoc es dona la «falsedad o temerario desprecio hacia la verdad» típics del delicte ordinari d’injúries.
També per a aquest delicte recorre la magistrada ponent a la qualificació de les expressions incriminades com a «discurso del odio». No cal dir que tampoc apareix aquest concepte en la definició de les conductes tipificades a l’article 490 (ni a les calúmnies ni a les injúries ordinàries dels articles 205 i 208, respectivament), per la simple raó que la família reial, lluny d’esser cap minoria vulnerable, és un grup privilegiat i sobreprotegit penalment. A més de la deficient tècnica consistent a incloure en la fonamentació de la condemna per un tipus penal trets definitoris d’altres delictes, políticament ens trobem davant un dels riscos de què alertava l’ECRI a la recomanació general núm. 15, com és que hom empri el combat contra el «discurs de l’odi» com a instrument per a «silence criticism and legitimate political criticism».(19)
No cal dir que la condemna per aquest delicte contravé la jurisprudència del TEDH en matèria de llibertat d’expressió i, especialment, sobre llibertat d’expressió en relació amb els caps d’estat. En efecte, si, segons el TEDH, el dret a la llibertat d’expressió empara l’ús del foc com a element simbòlic en una performance de caràcter públic en el marc d’un discurs polític (Sentència sobre l’afer Stern Taulats i Roura Capellera c. Espanya, § 36 i 38), a fortiori protegeix el llenguatge teatral en el context de composicions musicals per a criticar la monarquia, les seves posicions polítiques i les activitats il·legals d’alguns dels seus membres, qüestions, a més, que tenen un interès públic innegable.
(c) amenaces no condicionals
L’acusació particular —no, en canvi, la Fiscalia— també atribuí a Arenas un delicte d’«amenaces no condicionals» (art. 169.2 CP). El tribunal també condemnà per aquest delicte, a partir del contingut de la cançó que originà la denúncia inicial (Circo Balear). En aquesta ocasió, la magistrada ponent no utilitzà com a fonament de dret jurisprudència desautoritzada pel TC o el TEDH, sinó que manipulà barroerament una sentència del TS, de la qual es dedueix el contrari del que el tribunal vol col·legir. En efecte, al fonament de dret tercer, dedicat a argumentar l’existència del delicte d’amenaces, Espejel reprodueix un fragment de la STS 609/2014, de 23 setembre, el text literal de la qual diu que «el delito de amenazas no exige un ánimo específico distinto del dolo genérico», sinó que n’hi ha prou que «quien vierte las expresiones conozca su contenido intimidatorio y su idoneidad para ocasionar temor o zozobra en otra persona» (FD 5.1).
Tanmateix, resulta que aquesta sentència és sobre un cas de violència de gènere, en què el condemnat en primera instància havia amenaçat la víctima després d’haver-la atacada amb arma blanca, per la qual cosa el «contenido intimidatorio» i «su idoneidad para ocasionar temor o zozobra» eren prou reals. L’Audiència Provincial de Barcelona havia condemnat l’agressor a un any de presó per lesions i a dos anys, per amenaces. El TS anul·là parcialment la sentència, qualificà les amenaces com a «no greus» (art. 171.4 CP) i rebaixà la pena per aquest delicte a un any de presó. A parer de la majoria del tribunal de cassació, expressions com «pagarás caro», «iré a por los tres», «mejor que te metas bajo tierra», «mañana será un poquito tarde» o «llorarás lágrimas de sangre» proferides vint dies després d’haver ferit amb un ganivet la dona amenaçada contenen «ambigüedad y ambivalencia» i «no permite[n] entender de forma concluyente que el acusado estuviese amenazando con la comisión de uno de los delitos relacionados en el art. 169» («delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico»), sinó que «[m]ás bien se trata o puede tratarse de males indefinidos» (FD 6). En canvi, la ponent de la SAN 4/2017 pretén deduir d’aquesta argumentació que etzibar, en el context ficcional i hiperbòlic d’una composició musical, que una persona que l’artista ni tan sols coneix personalment (com consigna el mateix fonament de dret de la Sentència) «mereix una bomba de destrucció nuclear» o la mera expressió de desigs sí que tindria capacitat de produir en l’al·ludit la por de patir algun dels esmentats «delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico».
La realitat, però, és que si anunciar «lágrimas de sangre» a la cònjuge o advertir-la que és millor que s’amagui «bajo tierra» setmanes després d’haver-la lesionada amb arma blanca són meres amenaces «no greus», exabruptes inversemblants en el marc d’una hiperbòlica filípica ficcional adreçats a una persona amb qui hom no ha coincidit mai no poden constituir amenaça de cap mena. Cal assenyalar que la mateixa AN destacà el contingut metafòric del «roscón-bomba» que César Montaña digué que regalaria al cap de l’Estat espanyol i l’ús del condicional en les seves opinions sobre altres personatges polítics com a motiu d’exclusió de tipicitat del delicte d’«enaltiment del terrorisme» (Sentència 20/2016, FD 3.6 i 3.2).
Penes
El tribunal imposà la pena màxima establerta al Codi penal aleshores vigent per a l’«enaltiment del terrorisme»: dos anys de presó, la sol·licitada per les acusacions, i l’accessòria mínima, vuit anys d’«inhabilitació absoluta» (art. 579.2), proposada per la Fiscalia (l’acusació particular s’oblidà de les penes accessòries). Per «calúmnies i injúries greus al rei i altres membres de la família reial», el tribunal imposà al raper un any de presó, «que se mantiene dentro de la mitad inferior de la prevista para el delito», segons afirma la ponent, i una mica menys del que demanaven les acusacions (quinze mesos, la Fiscalia, i divuit, l’acusació particular). Pel delicte d’amenaces, «la Sala no estima méritos para establecer una pena superior al mínimo legalmente establecido, a saber, seis meses de prisión» (FD 5), la meitat del que sol·licitava l’acusació particular, i indemnització de 3.000 euros a Campos, com a responsabilitat civil per «daños morales», la xifra que havia demanat aquest. El tribunal també imposà a l’acusat el pagament de les costes processals.
Si, com ja hem comentat respecte al delicte de calúmnies o injúries al rei o altres membres de la família reial, la Sentència contradiu la jurisprudència del TEDH en matèria de llibertat d’expressió sobre caps d’estat, la duresa de les penes imposades, que implicaven ingrés a presó, vulneraven el principi segons el qual les restriccions a la llibertat d’expressió s’han d’aplicar restrictivament (Sentència sobre l’afer The Sunday Times c. el Regne Unit, de 26 d’abril de 1979, § 65) i respondre a un «besoin social impérieux» (Sentència sobre l’afer Handyside c. el Regne Unit, de 7 de desembre de 1976, § 48). En efecte, ni els límits a la llibertat d’expressió s’apliquen de manera restrictiva —amb prou feines s’argumenten i més aviat sembla que és el dret a la llibertat d’expressió el que el tribunal interpreta restrictivament— i no responen a cap necessitat social imperiosa, tal com palesa el fet que, tot i tractar-se de materials de creació difosos per Internet, el jutjador no ordenés que s’inhabilitessin al Regne d’Espanya els enllaços que permeten accedir-hi, la immensa majoria dels quals actualment es poden escoltar a les adreces que hem consignat.
L’acarnissament repressiu del tribunal presidit per Espejel amb un raper pel contingut d’unes cançons contrasta amb la lenitat d’un altre tribunal presidit per la mateixa magistrada quan exercia a l’Audiència Provincial de Guadalajara respecte a un fet de violència real. L’octubre de 2007 aquest tribunal imposà un pena de dos anys de presó al cap provincial de Falange, Israel Galve, per haver clavat tres cops de navalla al coll a Carlos Arroyo, un jove d’esquerres. A parer del tribunal —per ventura en una mostra de la «vocación profunda con la dimensión más social de la administración de justicia» que glossaria posteriorment Cospedal a l’acte d’imposició a Espejel de la Gran Creu de Sant Raimon de Penyafort—, els fets eren constitutius d’un simple delicte de lesions.
Recurs de cassació davant el TS
Arenas interposà recurs de cassació davant el TS, admès a tràmit el 15 de gener de 2018 i desestimat el 15 de febrer (STS 79/2018). La Sentència és una mera reiteració dels «arguments» esgrimits pel tribunal d’instància (de la sentència del qual copia fins i tot les errades),(20) amb anàloga fonamentació doctrinal a partir de la mateixa jurisprudència obsoleta (STC 177/2015 i 112/2016), amb la mateixa interpretació incompleta de la Convenció del Consell d’Europa per a la prevenció del terrorisme, amb les mateixes confusions manipuladores dels delictes d’«enaltiment del terrorisme» i les calúmnies o injúries al rei o altres membres de la família reial amb el «discurs de l’odi» (FD 1.2, 2.3 i 2.4), amb la mateixa confusió entre calúmnies o injúries en l’exercici del càrrec i ofenses privades que només es poden perseguir a instància de part, i amb la mateixa invocació incongruent d’algunes sentències del TEDH en aquesta matèria (FD 3.2). Pel que fa al delicte d’amenaces, tot i limitar-se a reproduir el text de la sentència d’instància, el ponent, Francisco Monterde (València, 1947), almenys omet el passatge amb la interpretació manipuladora de la Sentència 609/2014 de la seva pròpia Sala (FD 4). Del rigor de la sentència del tribunal de cassació, en dona fe que el ponent confongui les dues sentències del TC al·legades com a fonaments jurisprudencials pel tribunal d’instància i desautoritzades pel TEDH.(21)
Inadmissió del recurs d’empara, exili i ordre europea de detenció
Arenas interposà recurs d’empara davant el TC i demanà la suspensió de l’execució de la pena mentre el tribunal de garanties resolgués el recurs, en cas que l’admetés a tràmit, d’acord amb el que estableix l’apartat segon de l’article 56 de la Llei orgànica 2/1979, de 3 d’octubre, del TC. La Secció Segona de la Sala Penal de l’AN dictà una provisió en què donava a Arenas un termini d’un mes per a acreditar l’admissió a tràmit del recurs d’empara i la concessió de la suspensió sol·licitada. Tanmateix, el TC inadmeté el recurs (Provisió de 19 d’abril de 2018), per la qual cosa el 14 de maig l’AN emeté una diligència d’execució en què ordenava a Arenas que ingressés a presó en un termini de deu dies. Arenas presentà aleshores una sol·licitud de suspensió cautelar al TEDH, conforme a l’article 39 del Reglament d’aquest tribunal, la denegació de la qual es comunicà a la premsa el 5 de juny.
Entre el 15 i el 24 de maig, dia en què expirava el termini perquè Arenas ingressés a presó, una trentena de persones adquiriren bitllets d’avió al seu nom. El dia 23 Arenas anuncià que no compareixeria voluntàriament a la presó i alguns mitjans de comunicació informaren que s’havia refugiat a Bèlgica, dada que confirmà el 4 de juny un dels seus advocats, Gonzalo Boye (Viña del Mar, Xile, 1963). El 25 de maig la presidenta de la Sala Penal de l’AN, María José Rodríguez Duplá, dictà una ordre estatal, europea i internacional de detenció i captura contra el raper. Significativament, «dezelfde magistraat» (la mateixa magistrada) sentí la necessitat d’emetre «een tweede Europees aanhoudingsbevel» (una segona ordre de detenció europea) sobre els «feiten die aan de grondslag lagen van het arrest van 21 februari 2017» (fets que són a la base de la Sentència de 21 de febrer de 2017), com consigna el magistrat que rebé l’euroordre, Philippe Van Maele, de la Secció de Gant del Tribunal de Primera Instància de Flandes Oriental, a la Interlocutòria de 17 de setembre de 2018.
Com que cap dels tres tipus penals pels quals l’AN havia condemnat Arenas apareix a la llista de 32 delictes de l’apartat segon de l’article segon de la Decisió Marc del Consell, de 13 de juny de 2002, relativa a l’ordre de detenció europea i els procediments d’entrega entre estats membres (2002/584/JAI), els quals no estan sotmesos al control de tipificació com a delicte també a l’estat receptor de l’ordre, l’AN li atribuí ni més ni menys que un delicte de «terrorisme», que sí que figura entre els d’entrega automàtica.
Denegació de l’ordre europea de detenció i reforma de la legislació belga
El 5 de juliol Arenas comparegué davant la Secció de Gant del Tribunal de Primera Instància de Flandes Oriental, que el deixà en llibertat amb la mesura cautelar de permanència obligatòria a Bèlgica. El 3 de setembre tingué lloc la vista i el 17 el tribunal dictà una interlocutòria en què denegava l’ordre europea de detenció i entrega (OEDE). D’antuvi, el magistrat Van Maele sosté que el «terrorisme» de la llista dels 32 delictes de la Decisió Marc sostrets al control de doble tipificació «verwijst naar eigentijds internationaal terrorisme en niet ― zoals in voorliggend geval — naar historisch nationaal terrorisme», és a dir, que «es refereix pròpiament al terrorisme internacional, i no —com ocorre en aquest cas— al terrorisme nacional històric». Segonament, el magistrat flamenc assenyala que el «verheerlijking van terrorisme» (a) és «een opiniedelict», que no és equivalent a la difusió de missatges amb intenció d’incitar a cometre infraccions «terroristes» de l’article 140 bis del Codi penal belga, i (b) «bestaat als misdrijf niet in het Belgisch strafrecht» (no existeix com a delicte en el dret penal belga), per la qual cosa l’OEDE no complia el requisit de doble tipificació quant a aquest delicte.
Quant a les calúmnies o injúries al rei o altres membres de la família reial, el ministeri públic flamenc al·legà com a delicte equivalent al·legà com a delicte equivalent els ultratges amb fets, paraules, gestos o amenaces a diputats per l’exercici de llur mandat, ministres, magistrats del Tribunal Constitucional, de tribunals administratius o d’òrgans judicials o funcionaris de la força pública per l’exercici de llurs funcions, de l’article 275 del Codi belga. Tanmateix, els subjectes protegits són diferents als de l’article 490 del Codi espanyol (el precepte belga no esmenta el cap de l’estat), per la qual cosa Van Maele conclou que tampoc hi ha doble tipificació en relació amb aquest «delicte».
Respecte a les «amenaces» (tipificades a l’article 327 del Codi belga), el magistrat flamenc entén força més bé que el tribunal sentenciador espanyol i el seu repetidor en cassació la natura de les obres de creació, en recordar que Arenas és «en zanger (rapper)», un cantant (raper), raó per la qual «eventuele mondelinge bedreigingen kunnen weerhouden worden» (es podrien prevenir les possibles amenaces orals), de manera que les expressions incriminades no són punibles d’acord amb la legislació belga.
La Fiscalia interposà recurs davant el Tribunal d’Apel·lacions de Gant. Per assolir l’entrega automàtica de les persona reclamada, eludint el control de la doble tipificació, el delicte pel qual s’emet l’OEDE ha d’estar penat amb un mínim de tres anys de presó (art. 2.2 de la Decisió Marc). A més de fer passar l’«enaltiment del terrorisme» de l’article 578 del Codi penal espanyol pel «terrorisme» de l’apartat segon de l’article segon de la Decisió Marc, el fiscal havia d’aconseguir que el tribunal apliqués la versió de l’article 578 vigent en el moment de l’emissió de l’OEDE (que, efectivament, castigava amb una pena màxima de tres anys l’«enaltiment del terrorisme», després de la reforma operada per l’article únic de la Llei orgànica 2/2015, de 30 de març), i no la vigent en el moment en què Valtònyc compongué les cançons incriminades (dos anys). Com que això constituiria una violació flagrant d’un dels principis generals més elementals del dret penal, la irretroactivitat de les normes desfavorables, la defensa d’Arenas sol·licità al tribunal que elevés una qüestió prejudicial al Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) sobre si l’article 2.2 de la Decisió Marc permet executar una OEDE sense sotmetre-la al control de doble tipificació quan el delicte pel qual s’ha emès està penat amb el mínim exigit a l’article esmentat, però només després d’una reforma posterior als fets. El tribunal flamenc plantejà la pregunta (Interlocutòria de 6 de novembre de 2018) i, com era obvi, el TJUE la respongué negativament (Sentència sobre l’afer C-717/18, de 3 de març de 2020).
Amb això, el Tribunal d’Apel·lacions de Gant, com ja havia fet el d’instància, hauria d’examinar si els fets pels quals l’AN havia condemnat Arenas eren constitutius de delicte d’acord amb la legislació belga. Pel que fa a les calúmnies o injúries al rei o altres membres de la família reial, davant les dificultats per a equiparar l’apartat tercer de l’article 490 del Codi penal espanyol al 275 de la norma penal belga, la Fiscalia recorregué a una llei especial de 1847 que castigava amb penes d’entre sis i mesos i tres anys les «ofenses al rei», «soit dans des lieux ou réunions publics, par discours, cris ou menaces, soit par des écrits, des imprimés, des images ou emblèmes quelconques, qui auront été affichés, distribués ou vendus, mis en vente ou exposés aux regards du public» (Llei de 6 d’abril de 1847, sobre la repressió de les ofenses al rei, art. 1). Aleshores la defensa d’Arenas sol·licità al tribunal que plantegés una qüestió prejudicial al Tribunal Constitucional belga sobre la compatibilitat d’aquest vetust precepte i la «llibertat de manifestar opinions» reconeguda a l’article 19 de la Constitució belga i el dret a la llibertat d’expressió de l’article desè de la CEDH. El Tribunal d’Apel·lacions elevà la pregunta el 15 de setembre de 2020.
A la resposta, el màxim intèrpret de la Constitució belga recordà que aquesta infracció «est un délit politique» (STC 157/2021, de 28 d’octubre, § B.9.4) i que la pena que s’hi estableix atorga al rei «une protection plus large» que a altres autoritats i particulars, atès que les penes establertes al Codi penal per ultratges o injúries són «sensiblement moins lourdes» (§ B.19). En efecte, la pena més greu, per ultratges a autoritats, era de sis mesos de presó (art. 275 CP). Segonament, el TC recordà la jurisprudència del TEDH sobre llibertat d’expressió en matèria política, d’acord amb la qual «l’intérêt que pourrait avoir un État à protéger la réputation du chef d’État ne saurait justifier l’octroi à celui-ci d’un privilège ou d’une protection particulière en ce qui concerne les opinions exprimées à son encontre», com tampoc ho pot fer «l’inviolabilité du Roi et la stabilité du système constitutionnel» (§ B.18.2) ni «l’irresponsabilité du Roi ni la position de symbole qu’Il occupe dans l’État» (§ B.18.3). Res d’això «répond pas à un besoin social impérieux» i, per contra, implica una restricció «disproportionnée» del dret a la llibertat d’expressió, per la qual cosa l’article primer de la Llei de 6 d’abril de 1847 «n’est pas compatible avec l’article 19 de la Constitution, lu en combinaison avec l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme» (§ B.20).
El 28 de desembre de 2021 el Tribunal d’Apel·lacions de Gant dictà sentència desestimatòria del recurs interposat per la Fiscalia contra la Interlocutòria del Tribunal de Primera Instància de Flandes Oriental. Pel que fa al «verheerlijking van terrorisme», el tribunal de segona instància ratificà que «[i]n de interne Belgische rechsorde is dergelijk gedrag niet strafbaar» (la conducta esmentada no és punible en l’ordenament jurídic intern belga). A les al·legacions de l’òrgan emissor de l’OEDE sobre l’afectació a la «persoonlijke waardigheid van de Koning» i a la «privé-leven en zijn familie» (la dignitat personal del rei i la vida privada de la seva família), el tribunal flamenc li recordà que l’article 490 del Codi espanyol figura «onder de misdrijven tegen de Grondwet en nit onder titel XI van het Spaanse strafwetboek dat misdrijven tegen de eer bestraft» (entre els delictes contra la Constitució, i no al títol XI [del llibre segon] del Codi penal espanyol, que castiga els delictes contra l’honor) i que, en qualsevol cas, després de la Sentència del TC belga 157/2021, «Smaad en beledigingen aan de Kroon in het interne Belgische recht verder door geen enkele andere bepaling dan deze in voormelde wet bestraft» (les calúmnies i injúries a la Corona no són punibles ni en el dret intern belga ni mitjançant altres provisions). Quant als fragments de Circo Balear que l’AN considerà constitutius d’un delicte d’amenaces, el Tribunal d’Apel·lacions ratificà el criteri del de Primera Instància de Flandes Oriental i especificà que les «mondelinge bedreiging zonder voorwaarde» (amenaces orals no condicionals) no són punibles «[i]n de intern Belgische rechtsorde» (en l’ordenament jurídic intern belga).
Tanmateix, la Fiscalia interposà novament recurs, en aquest cas davant el Tribunal de Cassació de Bèlgica, que dictà sentència parcialment estimatòria el 18 de gener de 2022. Pel que fa al «verheerlijking van terrorisme», el màxim òrgan judicial belga ratificà la posició del Tribunal de Primera Instància i, en la línia de la millor jurisprudència de la mateixa AN espanyola (sentències 12/2017, de 21 de març, FJ 2.2; 3/2018, de 2 de febrer, RJ 3), reiterà que la conducta tipificada a l’article 140 bis del Codi penal belga «exigeix que hi hagi una intenció específica d’incitar a cometre delictes terroristes, com també que les accions generin riscos que facin possible que es cometi un delicte terrorista» (§ 19) («een bijzonder opzet vereist bestaande in het aanzetten tot het plegen van terroristische misdrijven en dat dit misdrijf bovendien vereist dat de handelingen het risico opleveren dat een terroristisch misdrijf mogelijk wordt gepleegd»), per la qual cosa els fets per què fou condemnat Arenas no són punibles d’acord amb el dret penal belga (§ 20). Sobre les «smaad en beledigingen van de Spaanse Kroon», després de la declaració d’inconstitucionalitat de l’article primer de la Llei de 6 d’abril de 1847, la Fiscalia tornà a la posició que havia defensat en primera instància, segons la qual els fets tipificats a l’apartat tercer de l’article 490 del Codi penal espanyol són subsumibles en algun dels diversos articles que tipifiquen els «ultratges» (art. 275-277) o les calúmnies, difamacions o injúries a autoritats diverses (art. 446-447) o particulars (art. 443-445, 448). El tribunal acceptà l’argument (§ 26), mentre que, pel que fa al delicte d’amenaces, respongué que no és susceptible de revisió en cassació (§ 27), per la qual cosa ordenà que el Tribunal d’Apel·lacions reexaminés l’OEDE únicament sobre el delicte de calúmnies i injúries, amb un tribunal format per altres magistrats.
A la nova Sentència, de 17 de maig de 2022, el Tribunal d’Apel·lacions confirmà l’argument del de Primera Instància segons el qual el cap de l’estat no és cap dels «gestelde lichamen» (òrgans constitucionals) protegits pels articles 277 i 446 del Codi belga (§ 5.2). A més, assenyala que Arenas no fou condemnat per calúmnies al rei d’Espanya com a «opperbevelhebber an de Spaanse krijsmacht» (cap de les forces armades espanyoles) ni com a autoritat encarregada de sancionar i promulgar les lleis ni, en general, per actes derivats de l’exercici de les seves funcions, de manera que tampoc hi hauria l’element objectiu de l’article 275 de la norma belga. El tribunal també rebutja l’entrega del raper pels delictes de «denúncia calumniosa», «calúmnia i difamació» a òrgans constitucionals o «divulgació maliciosa» dels articles 445, 446 i 479 del Codi belga, perquè el raper no fou condemnat per cap dels fets tipificats en aquests delictes (§ 5.4), els quals no tenen com a objectiu protegir el rei de «beledingende en/of smadelijke uitlatingen» (injúries i/o declaracions difamatòries). És especialment ressenyable la lliçó sobre separació de poders que dona el tribunal per rebutjar la interpretació pretesa per la Fiscalia, que suposaria que «de rechter dan immers in de plaats van de wetgever zou treden en nieuw recht zou scheppen» (el jutge s’immisceix en la tasca del legislador i crea nou dret), fenomen que, adverteix, resulta especialment greu en l’àmbit penal, el qual «is immers van restrictieve interpretatie» (§ 6) (s’ha d’interpretar sempre restrictivament). De manera que confirma la resolució d’instància també en aquest punt.
La internacionalització del cas d’Arenas és un exemple clar de litigi estratègic, el qual, a més d’haver provocat un seriós correctiu a l’AN, el TS i el TC espanyols per part del TJUE i els òrgans judicials i el TC belgues, ha deixat encara més en evidència la singularitat penal del Regne d’Espanya pel que fa als delictes d’opinió, aguditzada amb la declaració d’inconstitucionalitat del delicte especial d’ofenses al rei de la Llei belga de 6 d’abril de 1847.
Finalment, el 22 de març de 2023, després que es complissin cinc anys d’ençà que la SAN 4/2017 havia esdevingut ferma, la Secció Segona de la Sala Penal de l’AN declarà prescrites les penes, d’acord amb el que estableix l’apartat primer de l’article 133 del Codi espanyol, i el 29 d’octubre del mateix any Arenas tornà a Mallorca.
Notes (1) L’enllaç actualment no està disponible, però el tema fou recollit a l’àlbum Residus d’un poeta, publicat en línia el 12 de març de 2012 i accessible a <https://www.hhgroups.com/albumes/valtonyc/residus-dun-poeta-27245/>. (2) Andrea Fabra (Castelló de la Plana, Plana Alta, 1973): diputada del PP al Congrés espanyol per la circumscripció de Castelló durante la IX i la X legislatures (2008-2016). A la sessió plenària de l’11 de juliol de 2012, en què el president del Govern espanyol, M. Rajoy (Santiago, 1965), anuncià una rebaixa de les quanties de les prestacions por desocupació, Fabra etzibà des del seu escó «¡Que se jodan!» (3) Publio Cordón (Villar de la Maya, Sòria, 1935 – lloc desconegut, 1995). President del Grupo Hospitalario Quirón segrestat pels Grups de Resistència Antifeixista Primer d’Octubre (GRAPO) el 27 de juny de 1995. Inicialment, dos activistes de l’organització declararen que el 17 d’agost havia estat alliberat després que la família hagués pagat el resca i el 31 ho comunicà la mateixa organització a Radio Zaragoza i al diari Egin, però Cordón no aparegué. L’any 2000 un membre declarà que Cordón havia mort abans que es pagués el rescat, en caure per la finestra de l’habitatge on es trobava retingut. (4) José Miguel Beñaran, Argala (Arrigorriaga, Bizkaia, 1949 – Angelu, Lapurdi, 1978): dirigent d’ETA (militar). (5) Manuel Pérez Martínez, camarada Arenas (Melilla, 1944): secretari general del Partit Comunista d’Espanya (reconstituït). Empresonat entre 1975 i 1984, s’exilià a França, però fou detingut, extradit al Regne d’Espanya i jutjat per pertinença als GRAPO i per relació amb diverses accions d’aquesta organització. L’any 2009 el Tribunal Suprem cassà una sentència absolutòria de l’AN i el condemnà a set anys de presó per «comissió per omissió» per, suposadament, no haver impedit una acció dels GRAPO l’any 2000 contra una seu del Partit dels Socialistes de Catalunya a Barcelona. (6) Eduardo Puelles (Barakaldo, Bizkaia, 1960 – Arrigorriaga, 2009): inspector en cap d’Informació de la Policia Nacional espanyola, mort en atemptat reivindicat per ETA. (7) Dels onze magistrats participants a la votació, dos els havia nomenat directament el govern de Rajoy, Antonio Narváez (Badajoz, 1958) i Pedro José González-Trevijano (Madrid, 1958), i quatre, les Corts, a proposta del PP: Juan José González, (Àvila, 1951), Andrés Ollero (Sevilla, 1944), Ricardo Enríquez (Madrid, 1944) i Alfredo Montoya (Madrid, 1937). A això cal afegir-hi que un dels magistrats nomenats pel CGPJ durant la X legislatura (2011-2015), Santiago Martínez-Vares (Santander, 1942), és col·laborador de la FAES. (8) Marta Timón, «El derecho a la libertad de creación artística y su singularidad», Teoría y Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico, 32, juny de 2022, pàg. 219. (9) ECRI, ECRI General Policy Recommendation No. 15 on Combating Hate Speech. Adopted on 8 december 2015, 2016, § 9. (10) «Wird in einem Medium der höchstpersönliche Lebensbereich eines Menschen in einer Weise erörtert oder dargestellt, die geeignet ist, ihn in der Öffentlichkeit bloßzustellen, so hat der Betroffene gegen den Medieninhaber (Verleger) Anspruch auf eine Entschädigung für die erlittene Kränkung.» (11) El 22 de març de 1956 Alfons de Borbó (Roma, Itàlia, 1941) morí d’un tret al nas disparat des d’una pistola semiautomàtica Star de 6,35 mil·límetres a Villa Giralda, la residència de Joan de Borbó (la Granja, Segòvia, 1913 - Pamplona, Navarra, 1993) a Estoril (Portugal), quan es trobava amb el seu germà Joan Carles (Roma, Itàlia, 1938). Segons llur oncle Jaume de Borbó (la Granja, 1908 – St. Gallen, Suïssa, 1975), «fue mi sobrino Juan Carlos quien mató accidentalmente a su hermano, Alfonso», opinió que sustenta en el fet que no hi hagué cap investigació oficial sobre els fets i ni tan sols es practicà autòpsia del cadàver. La mare de Joan Carles i Alfons, Maria Mercè de Borbó-Dues Sicílies i Orleans (Madrid, 1910 – Teguise, Lanzarote, 2000), ha confirmat que en Joan Carles, «jugando, apuntó a la cabeza de su hermano y disparó sin percatarse de que había una bala en la recámara». Tanmateix, l’excoronel de l’Exèrcit de Terra Amadeo Martínez Inglés (Saragossa, 1936) ha expressat dubtes sobre el caràcter accidental de la mort de n’Alfons, al·legant que aleshores en Joan Carles havia fet «seis meses de instrucción militar intensiva» a l’Acadèmia General Militar de Saragossa «y otros seis meses previos de instrucción premilitar», per la qual cosa coneixia «los protocolos de actuación que marcan los reglamentos militares para el uso, limpieza, desarmado, armado, equilibrado, preparación para el disparo… etc., etc. de cualquier arma portátil». Vg. Amadeo Martínez Inglés, «Juan Carlos I: ¿homicida imprudente o asesino?», Canarias Semanal, 29 de juliol de 2020, <https://canarias-semanal.org/art/28268/juan-carlos-i-homicida-imprudente-o-asesino>. Pel que fa als «germanastres àrabs» d’en Joan Carles —que la seva biògrafa Rebeca Quintans qualifica directament com a «hermanos»—, també s’ha publicat que, mitjançant el seu administrador privat, Manuel Prado y Colón de Carvajal (Quito, Ecuador, 1931 – Sevilla, 2009), el monarca aconseguí, entre 1976 i 1977, un crèdit de cent milions de dòlars sense interessos procedent de la monarquia saudita per finançar el partit governamental (Unión del Centro Democrático), en el context d’incertesa i debilitat política de la monarquia recentment reinstaurada en la seva persona. Així mateix, el ministre de la Cort de l’Iran Asadollah Alam (Birjand, Iran, 1919 – Teheran, Iran, 1978), consignà al seu diari una carta rubricada pel monarca espanyol datada el 22 de juny de 1977 en què sol·licitava al xa de Pèrsia, Mohammed Reza Pahlavi (Teheran, 1919 – el Caire, Egipto, 1980), un crèdit de deu milions de dòlars amb el mateix objectiu, amb vista a les eleccions municipals. El cap de l’estat iranià hauria multiplicat per deu l’import concedit, que s’hauria de tornar en un termini de deu anys, també sense interessos. Vg. Rebeca Quintans, Juan Carlos I. La biografía sin silencios, Madrid: Akal, 2016, pàg. 302, 314 i 191. Respecte a l’afirmació que el Borbó «perteneixia a los GAL», cal interpretar-la com una crítica política al cap de l’estat, com a cap de les forces armades (art. 62.h CE), a les quals pertanyien alguns agents de la Guàrdia Civil, com a cos de natura militar, condemnats per accions d’aquests grups. Més enllà de la crítica política, l’excoronel Martínez Inglés ha afirmat que l’excap de l’estat tenia coneixement de l’«Informe-propuesta sobre la lucha antiterrorista» elaborat pel Centre Superior d’Informació de la Defensa (CESID) en què es proposaven accions il·legals contra activistes refugiats al País Basc del Nord o simples membres o simpatitzants d’organitzacions legals de l’esquerra independentista, per la qual cosa l’excoronel qualifica el monarca com a «cómplice» d’aquestes accions. Amadeo Martínez Inglés, Juan Carlos I, el último Borbón. Las mentiras de la monarquía española, Barcelona: Styria, 2008, pàg. 23 i 307. (12) Tanmateix, en el moment en què la Fiscalia incoà la investigació només l’ocultació de’aquests ingressos a la declaració de renda corresponent a l’exercici de 2012 no estaria afectada per la prescripció. Això no obstant, la Fiscalia també descartà que aquest delicte fiscal fos perseguible. Per extreure aquesta conclusió, feu una interpretació omnímoda de la inviolabilitat reial recollida a l’article 56 de la Constitució, segons la qual aquesta institució protegiria «todo tipo de actos del Rey, incluidos los de naturaleza estrictamente privados, es decir, aquellos que no guardan relación con la misión constitucional del jefe del Estado» (Decret de la Fiscalia del TS de 2 de març de 2022 sobre les diligències d’investigació 40/2020). Malgrat que la Fiscalia diu que basa aquesta concepció absolutista de la inviolabilitat reial en la jurisprudència del TC, el màxim intèrpret de la Constitució espanyola no ha gosat posar negre sobre blanc aquest disbarat. L’esmentat article 56 CE, després de reconèixer que «[l]a persona del rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad», estableix que els seus actes «estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64», és a dir, «por el presidente del Gobierno y, en su caso, por los ministros competentes». És per això que el TC no s’ha atrevit a afirmar que la irresponsabilitat penal derivada de la inviolabilitat reial també protegeix els actes mancats de referendament. Ans al contrari, ha fonamentat l’«ausencia de responsabilidad» penal del monarca precisament en «la existencia del refrendo, que traslada la responsabilidad a las autoridades que refrenden aquellos actos» (STC 98/2019, de 17 de juliol, FJ 3.c). (13) A. Martínez Inglés, Juan Carlos I, pàg. 66. (14) Vg. R. Quintans, Juan Carlos I, pàg. 352-53. (15) «Al producirse la vacante en la Jefatura del Estado, se instaurará la Corona en la persona del Príncipe Don Juan Carlos de Borbón y Borbón, que la transmitirá según el orden regular de sucesión establecido en el artículo once de la Ley Fundamental de veintiséis de julio de mil novecientos cuarenta y siete, modificado por la Ley Orgánica del Estado de diez de enero de mil novecientos sesenta y siete.» (16) Amb motiu de l’embargament imposat l’any 1973 per l’Organització dels Països Exportadors de Petroli (OPEP) als estats que havien donat suport a Israel durant el conflicte armat entre aquest i la coalició formada per Síria i Egipte l’octubre d’aquell any, el ministre espanyol d’Hisenda, Antonio Barrera de Irimo (Ribadeo, Lugo, 1929 – Madrid, 2014), hauria sol·licitat a l’aleshores príncep d’Espanya, Joan Carles de Borbó, que mediés amb el príncep Fahd bin Abdulaziz al-Saud (Riad, 1921 o 1923 – 2005), aleshores president del Consell Suprem del Petroli i ministre de l’Interior de l’Aràbia Saudita, per aconseguir petroli saudita per a Espanya, petició que aquest hauria respost afirmativament. Com a compensació, el Govern espanyol hauria decidit assignar al patrimoni privat de la família reial espanyola una comissió de les transaccions per petroli emeses per Espanya a altres estats productors, que hom ha xifrat en entre un i deu dòlars per barril. L’any 1979 l’aleshores conseller delegat de Campsa, Roberto Centeno (Lleó, 1940), hauria declarat que el ministre espanyol d’Hisenda, Francisco Fernández Ordóñez (Madrid, 1930 – 1992), li havia informat de comissions elevades per les compres del petroli procedent de l’Aràbia Saudita i els Emirats Àrabs Units, gestionades per Prado y Colón de Carvajal. Vg. R. Quintans, Juan Carlos I, pàg. 307-09. (17) A. Martínez Inglés, Juan Carlos I, pàg. 120. (18) R. Quintans, Juan Carlos I, pàg. 195. (19) ECRI, ECRI General Policy Recommendation No. 15 on Combating Hate Speech, cit., § 63. (20) A la sentència d’instància, la cançó Llicència per matar és esmentada com El Mundo dona llicenca [sic] per matar (SAN 4/2017, fet provat segon) i així la reprodueix el tribunal de cassació a l’antecedent de fet segon de la seva sentència. (21) Monterde atribueix (FD 2) a la STC 177/2015, que ni tan sols tractava sobre «enaltiment del terrorisme», el fragment següent: «La sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el art. 578 supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades». L’únic element en comú entre la sentència a què pertany realment aquest passatge (STC 112/2016, FJ 4) i la STC 177/2015 és que totes dues denegaren l’empara contra sentències de l’AN que el TEDH constataria que havien conculcat l’article desè de la CEDH.
L’autor agraeix a Josep Miquel Arenas i Jaume Alonso-Cuevillas que li aportessin els textos de les resolucions dels òrgans judicials flamencs i del Tribunal de Cassació belga esmentades a l’apartat final d’aquest article.
Комментарии